同样，按照价值期待去裁剪事实、定性历史，也会导致较大的偏差。

二是农民应有参与城市化方式的选择权。由于我国宪法对公共利益目的征地判定的程序性权利规定缺失，导致公共利益泛滥，下位阶的土地管理法实质上将所有建设用地均视为公共利益征收，已彻底沦为政府与开发商共谋侵犯农民土地财产权的最有力工具。

据国土资源部统计，1987年至2001年间，全国非农建设占用耕地3300多万亩，其中近70％为政府征收所致。虽然城中村改造在一定程度上能为被征收农民提供当时较合理的补偿交换条件，但当这一轮国有化征收改造完毕后，被改造的农民将永久失去自己原本的土地发展权（溢价归公），即无论将来该土地创造多么大的社会价值，都与自己毫无关系。（四）确立公平正义的程序性权利宪法条款 程序公正与规范是自由不可或缺的内容。（二）集体土地和农民有权自愿参与城市化建设 马克思指出土地是一切生产和一切存在的源泉[21]、是人类不能出让的生存条件和再生条件[22]。缺失程序权利正义的土地财产权宪法条款，同样不可能实现土地财产权宪法条款预期的实体性权利正义。

[12][美]罗斯科?庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版。[19]二是必要性原则，又称温和方式原则，即行政机关执行职务时，应尽可能选择所致损害最小之方法。壮年独立成家，为否定之否定，亦为新的肯定的开始。

可是，当前的家与国之间不再如传统那样具有同构性，家、社会与国的关系因生育控制而变得颇为混乱，一方面生育控制总是从家出发，但独生子女政策却逐步瓦解家的代际结构。[43] [美]罗杰?伯科威茨：《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫等译，北京：法律出版社2011年，第75页。[16] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，第53-58页，翻译有所调整。一国法律的集合之所以可称之为体系，通常至少要满足两个条件，一为形式上的逻辑统一，二为理念或实质价值间无根本冲突。

[美]汉娜?阿伦特：《人的条件》，第21页。回到法律层面，如果说从自由出发的现代法治只是一种权力与权利的对峙结构，那么从家观察，法治还内涵一个守护生命成长与衰微的存在结构，它包括家庭自治、父爱主义、最小生存保障等等。

全盘移植西方法律百余年的我国立法在观念上当然性地因袭了个体自由价值。相反，法律体系从其生成开始，就是一种强制性命令体系，如莱布尼茨将体系理解为力的体系。由此不难发现，前述三种基本价值虽对应不同人格，却有一共同之处，所对应的人格都处于成年的、理性成熟的人生阶段。2011年《婚姻法》司法解释三出台曾引发巨大争议，所触及的亦是家庭个体化的深入态势，[13] 其间折射出人们对于传统家观念与现代个体理性与自由之间可否抗衡的无信心。

一旦社会权不是通过社会层面，而是借助国家强力来实现，国家在获得正当性的同时，亦是自由精神萎靡之日。因此，他一方面强调生而自由，另一方面，又以公意作为共同体的最高价值，面对公意（整体价值）与个体自由之间的断裂，卢梭只能在美德与绝对的政府之间做出选择。尚未解决的问题还在于，一旦如前述，我国法律实际明确或暗示地承认家作为法律的基本价值与原则，真正困难之处在于，家作为一种基本价值，一种传统的、古代的价值，如何可与现代精神——自由原则——相平行、相对抗。关于价值的僭政，参见Nikolai Hartmann, Ethik（《伦理学》），Berlin-Leipzig 1962，S. 524 ff.。

另一更为关键的问题在于，慈孝本身虽然成立，却由于对该价值本身的忽视，使得慈孝原则如何有效贯彻成为法理探讨的盲点。[8] 陈志武先生正确地看到古代家庭承担着经济功能，主张通过市场来承担家庭经济功能从而使得家庭更加纯粹，成为一个完全的伦理单位。

对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。就家表达了个体生命成长与衰微的维度来说，促进个体教育的机构所维护的并非超个体的价值，而是家价值，类似的像幼儿园、养老院以及医院亦然，这些公法机构都是家功能的外化。

然此中对家的保护已是现代自由观念塑造后的观念，对家之理解仅限于婚姻缔结之后的实体，而中国传统家观念则认为人生而嵌于家的结构当中，由此形成中西家观念的殊途。在现实世界中，对消极自由有需求者并非所有人，只有那些成年的、强壮的、具有一定财产能力的主体才呼唤消极自由，对于那些老幼者、弱者以及无财产者，或者说处于这些阶段的人来说，消极自由反而意味着受到群体的抛弃。在一个商业发达的时代，孝与慈作为伦理规范若要被遵守，就需要同个体效用最大化的功利原则相竞争。在这个意义上，最高人民法院的司法解释提出入户盗窃对于近亲属另当别论，表明我国刑法实践一定程度上接续了古代法律传统，[12] 承认家价值亦是法律中的重要价值。[44] 因此，1990年我国施行的《行政诉讼法》以其确立了政府与公民之间的对峙结构而被视为中国法治现代化的里程碑。[11] 因此，在入户犯罪中，值得关注的实际上是刑法所保护的客体是什么，是什么价值可同公民财产权相对抗，以至于可以减免刑罚。

五、 结语进入现代之初，西方坚船利炮的强烈打击，使得凡家以及建立在家观念基础之上的政治构造都显得那么不合时宜。在我国，家价值虽一直受到法律保护，却处于自由价值的遮蔽之下。

参见[美]阿伦?布鲁姆：爱的阶梯，载《柏拉图的‘会饮》，北京：华夏出版社，2003年，第135页。此种对峙思维固然有其益处，个体人格由此得以伸张，然而，由于卢梭告别家庭这样一种一切社会之中最古老的而又唯一自然的社会，美德失去了实践上生存的基本单位，个体自由要么堕落为无政府的混乱状态，要么只能落入绝对政府的威权管控之下。

从修身齐家到家国同构，从家礼到国礼，从天与天子、君父与臣子到父母官与子民，所谓的宗教生活，一言以蔽之出家。据此，自由人格与家之间的关系便不像一直以来所误解的那样，相互排斥，而是一种辩证性的扬弃。

[27] 自由就此成为家的第二个环节，否定的环节，以自由为核心的自由主义必然是同家价值对立的一种观念。[46] 更为关键的是，理性能力不等于道德心，前者在西方语境里对应的是客观性，而后者则是主观性，因此，即便理性能力足够，不代表道德能力同样提高，恰恰是在追求理性规划能力提高的过程中，道德心，对于能力弱者的道德心随着对理性的信任而越发弱化。总体来说，家原则与自由原则的关系是一种包容与竞争的关系，从国家秩序的历史纵深来说，家原则具有更强的包容性和涵盖性，而就一般规范秩序状态来说，法律体系内的自由原则较之家原则具有表面优先性。由此，现代法律体系展开了独具特色的力量平衡结构，国家权力分配给立法、行政和司法机关，个体可以通过一个国家机关制约另一国家机关来实现自由与私人自治。

在一国法律中，日常生活中的各项基本价值是否都有意识地被加以制度化，还是有所忽略。在这个意义上，家原则既有慈爱的内涵，还有着公共理性的严谨。

然而，当拉兹将法理解为排他性的行动理由之时，这种本体论意义上的法的界定，无法展示转型社会的复杂性。这里包含两个问题，一是家长之慈与子女之孝作为伦理原则如何证成，对此一些学者已经提供了令人瞩目的理论建设，[7] 此外，慈孝至今仍是大多数人日常行动的理由与价值判断的根据。

而且，我从我的家庭、我的城市、我的部落我的民族的过去继承了遗产、各种债务以及期望和责任，这些东西构成了我的生命，我的道德出发点，这也部分地是给予我的生命以自己的道德特征的东西。户是家的别称，而室则不限于家，还包括旅馆、办公等场所，如果入户盗窃侵犯的客体仅是公民的财产权与住宅权，那么，用入室反而更为恰当。

四、法律体系中自由与家关系的重构1. 价值与规范价值并不属于法律体系内部的概念。一、我国现行法律对家原则之规定及其问题家作为一种价值成为法律保护之对象在西方各国并不鲜见，譬如《世界人权宣言》以及德国基本法中都有相关规定。即便是到了中世纪，基督教仍旧是效法家关系来设计上帝作为天父与世人的关系。每个共同体的成员既可以参与到国家政治生活当中，还可从冷冰冰的权力与权利的格局中，发现以人的完整尺度为根据的饱满的生活世界。

[54]古语常说养儿防老，就句意来看，父母之所以养儿以慈，有着很强的工具理性而非伦理性，同样，子女之所以孝顺，乃是因为之前享有过父母之慈。卡尔?施米特：价值的僭政，《施米特与政治法学》，上海：华东师范大学出版社，2008年，第49页。

因此，尽管哈贝马斯的主体间哲学仍旧坚持了主体哲学的传统，但却通过程序揭示了在形式化与实质化的人格之间，尚有一个存在主义的维度，即每个形式人格都内含一个时间的维度。一般来说，立宪之后，社会价值和生活方式得以制度化，凡是生活世界里的基本价值认定为好的（good），在宪法和法律中就规定为应当（ought）。

[54] 马克斯?韦伯将现代性的基本精神定义为理性化，即手段-目标理性，参见李猛：理性化及其传统，《社会学研究》2010年第5期，页1-30。另一方面，国与社会在观念和制度上都被认为是由个体组成，却推行的是从家出发的家庭生育计划。

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